Ten Cel. Roger Nardys de Vasconcellos[1]
O presente artigo propõe uma análise crítica das recentes e paradigmáticas decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal (STF) que enfrentaram a questão da alíquota no Sistema de Proteção Social dos Militares Estaduais e do Distrito Federal (SPSM), a saber: Ações Civis Originárias (ACO) 3350/RS e 3396/MT e Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 1.309.755/SP.
Qual o impacto dos precitados precedentes no SPSM?
A compreensão da matéria pressupõe o conhecimento prévio de seu objeto, ou seja, a natureza do Sistema de Proteção Social dos Militares, um subsistema jurídico dentro do regime constitucional próprio dos militares (vide EC 18/20)[2], que adota como premissas dois vetores estruturantes: (i) o caráter nacional da profissão militar e (ii) a simetria entre os militares no Brasil, em âmbito federal (Marinha, Exército e Aeronáutica) e estadual (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares).
Nesse diapasão, o SPSM possui raiz constitucional assentada na interpretação sistemática do art. 22, XXI; art. 42, §§ 1° a 3°; art. 142, §§ 1° a 3°; e art. 144, § 6°, todos da Constituição Federal de 1988 (CF/88), combinado com o conjunto normativo infraconstitucional composto pela Lei Federal 3.765, de 04/05/1960 (Pensão Militar); Decreto-Lei 667, de 02/07/1969 (Organiza as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares); Lei Federal 6.880, de 09/12/1980 (Estatuto dos Militares Federais); e Lei Federal 13.954, de 16/12/2019 (Dispõe sobre a proteção social dos militares).
O conceito legal de proteção social dos militares possui definição expressa no art. 50-A da Lei Federal 6.880/1980, caracterizando-se como “o conjunto integrado de direitos, serviços e ações, permanentes e interativas, de remuneração, pensão, saúde e assistência, nos termos desta Lei e das regulamentações específicas.” Trata-se, portanto, do espelhamento da Seguridade Social (CF/88, art. 194)[3], dentro do contexto da profissão militar e de suas peculiaridades[4]. O modelo de proteção social, imanente ao texto originário, tornou-se inequívoco com o advento da Emenda Constitucional (EC) 103, de 12/11/2019, considerada como a última grande reforma previdenciária[5], quando deslocou à União Federal a competência legislativa sobre inatividade e pensão militar[6] e consagrou o princípio da simetria da profissão militar.
Vencida a contextualização, retomamos à questão formulada, afirmando ab initio que o SPSM segue em plena conformidade com os parâmetros constitucionais, inclusive corroborado no recente precedente da Corte Suprema oriundo do Recurso Extraordinário 596.701/MG, Rel. Min Edson Fachin, que reconheceu as distinções entre os servidores públicos e os militares (agentes públicos), com atribuição de defesa da Pátria, dos poderes constituídos e da ordem pública, a justificar a existência de um tratamento específico quanto à previdência (proteção) social, em razão da sua natureza jurídica e dos serviços que prestam à nação[7].
E a norma geral da União inserta no art. 24-C do Decreto-Lei 667/1969, que determina a aplicação da alíquota de 10,5% dos militares federais aos militares estaduais, segue valendo ou foi declarada inconstitucional?
Sabe-se que a contribuição ao SPSM não é fator de equilíbrio financeiro ou atuarial, pois compete ao Tesouro, dentro desse modelo não contributivo[8], o pagamento da remuneração do militar ativo e inativo, bem como dos proventos da pensão militar. A contribuição do militar também não é requisito para o implemento das condições à inatividade, pois aos militares o critério legal é o de tempo de serviço militar[9], cujo implemento não rompe o vínculo quando da inatividade[10], diferentemente do servidor público, que se aposenta, e com a aposentadoria tem a extinção do vínculo com o Ente Estatal[11].
Mesmo assim, embora válidas as premissas retromencionadas, a Corte Suprema entendeu que a Lei Federal 13.954/2019, ao estabelecer os parâmetros das normas gerais da União aplicáveis aos militares dos Estados/DF, extrapolou os limites da EC 103/2019 no tocante à alíquota, posto que não constou expressamente deslocada à União a competência para legislar sobre essa matéria específica, na atual redação do inc. XXII do art. 21 da CF/88. Essas decisões não ocorreram em controle concentrado de constitucionalidade, via ação direta, e sim, em ações de controle difuso, ou seja, possuem eficácia adstrita às partes da respectiva relação jurídico-processual.
Entendemos que o tema “contribuição” prescindiu de constar, ao lado de inatividade e pensão militar, expressamente na nova redação do mencionado inc. XXII do art. 21 da CF/88, em razão de não ser elemento estruturante da Proteção Social.[12] Mas não foi esse o entendimento da Corte Suprema, a despeito da intenção do legislador.
Passamos, então, ao exame de três precedentes paradigmáticos, em ordem cronológica, todos afirmando a competência dos Estados/DF para estabelecerem a alíquota de contribuição ao Sistema de Proteção Social dos seus militares estaduais.
1° precedente – ACO 3350/RS. A decisão liminar do Min. Luís Roberto Barroso[13], de 19/02/2020, inaugurou a tese da inconstitucionalidade do art. 24-C do Decreto-Lei 667/1969, que determina a aplicação aos militares estaduais da alíquota simétrica das Forças Armadas, no percentual de 10,5%. Com efeito inter partes, a decisão autorizou o Estado do RS a aplicar sua Lei Estadual sobre alíquota aos militares, sem que isso acarretasse sanção por parte da União, até decisão de mérito. Mesmo sem julgamento de mérito[14], com base nesse salvo-conduto, o Estado foi além de aplicar a Lei Estadual no tocante à alíquota, empreendeu alteração na legislação e aprovou uma alíquota progressiva aos militares (LC-RS 15.602/2021), à semelhança da aprovada aos servidores públicos, mesmo contrariando a literalidade do § 1° do art. 149 da CF/88[15], causando insegurança jurídica e litigiosidade[16].
2° precedente – ACO 3396/MT. Na mesma linha da liminar concedida pelo Min. Barroso na ACO 3350-RS, o Min. Alexandre de Moraes[17] também concedeu medida liminar, em 19/05/2020, com efeitos inter partes, para determinar que a União se abstenha de aplicar ao Estado de Mato Grosso qualquer das providências previstas no art. 7º da Lei nº 9.717/1998 ou de negar-lhe a expedição do Certificado de Regularidade Previdenciária caso continue a aplicar aos policiais e bombeiros militares estaduais e seus pensionistas a alíquota de contribuição para o regime de inatividade e pensão prevista em Lei Estadual, em detrimento do que prevê o art. 24-C do Decreto-Lei 667/1969, com a redação da Lei 13.954/2019. Em decisão plenária transitada em julgado em 16/04/2021, restou confirmada a liminar concedida e afastada a norma geral da União no quesito alíquota.
3° precedente – ARE 1.309.755/SP. Pela via do controle difuso de constitucionalidade[18], os direitos individuais de alguns militares estaduais de SP, no tocante à alíquota de contribuição ao SPSM, foram submetidos ao exame da Suprema Corte. Em decisão monocrática, em 26/05/21, o Min. Edson Fachin seguiu a orientação dos precedentes alhures mencionados e decidiu que o Estado de São Paulo não pode aplicar a alíquota constante da Lei Federal 13.954/2019, pois ofende aos arts. 22, XXI, 42, §§ 1º e 2º, 142, § 3º, X, e 149, § 1º, do texto constitucional. De fato, a alíquota federal simétrica com as Forças Armadas incide sobre a totalidade da remuneração dos inativos e pensionistas, enquanto a Lei Estadual paulista estabelece a faixa de isenção até o limite do RGPS. Ao buscar a faixa de isenção, que é instituto típico do RPPS (CF/88, art. 40, §18), os autores afastaram a alíquota federal de 10,5%, típica do SPSM, e submeteram-se a alíquota estadual[19].
Resumidamente, cotejando a legislação, a doutrina e as recentes decisões do Pretório Excelso, podemos extrair as seguintes conclusões:
1) Os militares não se enquadram no conceito de servidores públicos para fins de subsunção ao sistema do art. 40 da CF/88, que estabelece o Regime Próprio de Previdência dos servidores públicos (RPPS), porquanto detém um Regime Constitucional Próprio (RE 596.701/MG, Rel. Min Edson Fachin).
2) Esse regime constitucional próprio dos militares foi alterado pela EC 103/1920, que deslocou à União a competência expressa para legislar sobre normas gerais de inatividades e pensões dos militares estaduais/DF (CF/88, art. 22, XXI), com base na qual foi editada a Lei Federal 13.954/2019.[20]
3) De todo o conjunto de institutos que integram o Sistema Proteção Social dos Militares, contemplado na novel legislação, somente a alíquota restou afastada pelo Pleno do STF, que validou a alíquota constante nas Leis Estaduais em detrimento do preceituado no art. 24-C do Decreto-Lei 667/1969, considerando que, no ponto, a União extrapolou os limites autorizados pela Constituição e invadiu competência dos entes subnacionais (ACO 3396/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes).
4) Embora em controle concentrado a Suprema Corte não tenha declarado a inconstitucionalidade do art. 24-C do Decreto-Lei 667/1969, quando a temática da alíquota ascende ao exame, as decisões parecem uníssonas no sentido de afastar a alíquota federal simétrica a das Forças Armadas (10,5%) e aplicar da alíquota constante na legislação estadual aos militares e pensionistas (ARE 1.309.755/SP, Rel. Min Edson Fachin).
Então, como ficam os Estados que estão aplicando a alíquota federal?
Em razão da presunção de constitucionalidade das leis, os Estados vinham aplicando a norma do art. 24-C do Decreto-Lei 667/1969, posto que as alíquotas constantes nas leis estaduais estariam com eficácia suspensa[21]. Contudo, diante da sedimentação do entendimento de que a alíquota aplicável deve ser a constante em Lei Estadual, emergem três alternativas aos entes subnacionais:
(a) Alterar a legislação estadual que fixa a alíquota dos militares estaduais e estabelecer a alíquota de 10,5%, simétrica a aplicável às Forças Armadas, respeitando a mens legis expressa pelo Congresso Nacional, incidente sobre a totalidade da remuneração de ativos e inativos e proventos de pensão militar.[22]
(b) Seguir aplicando a alíquota federal a despeito dos precedentes mencionados, com o risco de que, nos Estados em que a alíquota estadual é mais benéfica, especialmente para inativos e pensionistas em razão da faixa de isenção, venha a ocorrer sucumbência do Ente em demandas judiciais, com potencial passivo ao erário, como no caso de SP.
(c) Passar à imediata aplicação da alíquota fixada na legislação estadual, no estado em que se encontra[23], editando Decreto para estabelecer o marco da inaplicabilidade da alíquota federal em razão dos precedentes analisados.
Destarte, considerando que os militares já deram sua contribuição para as reformas[24], entendemos pela alternativa (a) acima, sendo premente que os Estados procedam à alteração das leis que fixam as alíquotas ao Sistema de Proteção Social dos Militares, emoldurando-as às normas gerais da União sobre a matéria (Lei 13.954/2019) e, por força do entendimento da Suprema Corte, assentando na lei estadual a alíquota de 10,5%, sem faixa de isenção, simetricamente a adotada pelas Forças Armadas. Neste sentido: Bahia, Lei 14.265/20, art. 11[25]; Mato Grosso, LC 654/20, art. 2°, § 7°; Maranhão, LC 224/20, art. 13; dentre outras em fase de proposição.
Por fim, considerando que “não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços” [26], e que o SPSM emerge do texto constitucional (CF/88, art. 22, XXI, art. 42 e art. 142), as normas estaduais aplicáveis devem passar pelo parâmetro de compatibilidade com as normas gerais da União. Desse modo, resta absolutamente hígido o modelo adotado, tendo como única mutação interpretativa, no novel entendimento, o fato de que se fixou nos Estados a competência para estabelecer a alíquota de contribuição, que tende a espelhar o mesmo conteúdo da alíquota federal, em homenagem ao que foi aprovado pelo povo, por meio do Congresso Nacional, e ao caráter nacional das Forças Militares estaduais[27].
Notas
[1] Tenente-Coronel do CBMRS; Bacharel em Direito (PUC/RS); Bacharel em Ciências Policiais e Segurança Pública (APM/RS); Especialista em Direito Processual Civil (PUC/RS); Especialista em Direito Militar (PUC/RS); Especialista em Políticas e Gestão em Segurança Pública e Defesa Civil (ABM/RS); Diretor Jurídico Nacional da Federação Nacional de Entidades de Oficiais Militares Estaduais – FENEME (www.feneme.org.br); Vice-presidente da Associação dos Oficiais Militares Estaduais do RS – ASOFBM (www.asofbm.org.br). Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/1178089164481297
[2] A EC 18, de 5 de fevereiro de 1998, dispôs sobre o “Regime Constitucional dos Militares”, afirmando a especificidade da profissão militar e sua absoluta segregação da categoria “Servidores Públicos”. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc18.htm
[3] CF/88, art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
[4] O sustentado SPSM reconhece a existência das condições especiais comuns na vida laboral desses agentes do Estado, entre as quais, exemplificativamente, cita-se que penhoram a própria vida na defesa do cidadão; estão submetidos a rígidos códigos disciplinares e sob a égide de legislação penal militar e processual penal militar especial, essenciais ao controle da Força; cumprem rotina de trabalho com alto grau de letalidade; expõem-se a diuturno risco à vida, à saúde e à integridade física, tanto na função de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, quanto na função de combate a incêndios, resgate e salvamento, inclusive em locais insalubres e hostis; sujeitam-se a escalas de serviço com variações de horários, não raro sem perceber adicional noturno ou hora extraordinária; são impedidos de sindicalização e greve; são mobilizáveis ao serviço ativo em determinadas condições; mesmo na reserva estão sujeitos ao cumprimento do decoro e ética profissional, sob pena de indignidade; possuem dedicação exclusiva à profissão; podem ser transferidos constantemente para melhor atender ao interesse público; têm o dever legal de agir na defesa social, ainda que fora do serviço; podem perder o posto e a graduação mesmo na reserva, com consequente perda de proventos; são compulsados à reserva ao completarem determinada idade que incompatibiliza ao pleno e seguro exercício funcional (LAZZARINE, 2005); com o registro de que os reflexos dessa profissão não estão circunscritos à pessoa do profissional, pois também repercutem de forma direta e intensa em todo o seu núcleo familiar.
https://www.feneme.org.br/o-regime-de-previdncia-complementar-e-o-sistemaconstitucional-de-proteo-social-dos-militares-no-brasil/
[5] A Constituição Federal de 1988 adotou dois grandes regimes previdenciários: (i) o regime próprio de previdência social (RPPS), constante no art. 40, aplicável a todos os servidores públicos, de todas as esferas de poder; e (ii) o regime geral de previdência social (RGPS), disposto no art. 201 e segs., abrangendo os demais trabalhadores sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho e os informais. Nas últimas décadas, esses dois grandes regimes previdenciários sofreram sucessivas transformações, em especial pelas Emendas Constitucionais (EC) nº 20, de 15/12/1998, nº 41, de 19/12/2003, e nº 47, de 05/07/2005. Essas emendas, tendentes à convergência e unificação das regras dos dois regimes, chegaram ao seu apogeu com o advento da última reforma previdenciária, implementada pela EC 103, de 12/11/2019.
[6] CF/88, art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…) XXI – normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação, mobilização, inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares; (Redação dada pela EC 103, de 2019) (g.n.)
[7] Tema 160. Tese firmada: “É constitucional a cobrança de contribuições sobre os proventos dos militares inativos, aqui compreendidos os Policiais Militares e o Corpo de Bombeiros dos Estados e do Distrito Federal e os integrantes das Forças Armadas, entre o período de vigência da Emenda Constitucional 20/98 e da Emenda Constitucional 41/03, por serem titulares de regimes jurídicos distintos dos servidores públicos civis e porque a eles não se estende a interpretação integrativa dos textos dos artigos 40, §§ 8º e 12, e artigo 195, II, da Constituição da República”.
[8] Decreto-Lei n. 667/69, art. 24-C, § 1°. Compete ao ente federativo a cobertura de eventuais insuficiências financeiras decorrentes do pagamento das pensões militares e da remuneração da inatividade, que não tem natureza contributiva. (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019) (g.n.)
[9] CF/88, art. 201, § 9º-A. O tempo de serviço militar exercido nas atividades de que tratam os arts. 42, 142 e 143 e o tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social ou a regime próprio de previdência social terão contagem recíproca para fins de inativação militar ou aposentadoria, e a compensação financeira será devida entre as receitas de contribuição referentes aos militares e as receitas de contribuição aos demais regimes. (Incluído pela EC nº 103, de 2019) (g.n)
[10] A passagem à reserva mantém a sujeição do militar aos preceitos disciplinares e penais militares, bem como à convocação ao serviço ativo, de modo que o militar na reserva segue militar para todos os fins jurídicos.
[11] CF/88, art. 37, § 14. A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição. (Incluído pela EC nº 103, de 2019) (g.n)
[12] https://ibsp.org.br/sistema-de-protecao-social-regime-retributivo-ou-contributivo/
[13] STF, ACO 3.350. Em 19/02/2020. “(…) defiro o pedido de tutela de urgência, para determinar que a União se abstenha de aplicar ao Estado do Rio Grande do Sul qualquer das providências previstas no art. 7º da Lei nº 9.717/1998 ou de negar-lhe a expedição do Certificado de Regularidade Previdenciária caso continue a aplicar aos policiais e bombeiros militares estaduais e seus pensionistas a alíquota de contribuição para o regime de inatividade e pensão prevista em lei estadual, em detrimento que prevê o art. 24-C do Decreto Lei nº 667/1969, com a redação da Lei nº 13.954/2019. 16. Cite-se a União. Publique-se. Intimem-se.”
[14] http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5853208
[15] CF/88, art. 149. (…)
1ºA União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões.
1º-A. Quando houver déficitatuarial, a contribuição ordinária dos aposentados e pensionistas poderá incidir sobre o valor dos proventos de aposentadoria e de pensões que supere o salário-mínimo.
1º-B. Demonstrada a insuficiência da medida prevista no § 1º-A para equacionar o déficitatuarial, é facultada a instituição de contribuição extraordinária, no âmbito da União, dos servidores públicos ativos, dos aposentados e dos pensionistas. (g.n.)
[16] TJRS, ADI N. 70085000024. Aguarda julgamento. Nessa esteira, o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do RS, quando do julgamento da ADI 70010738607, já decidiu que “é inconstitucional o art. 1.° da Lei 12.065/04-RS ao estabelecer contribuição previdenciária em percentual único para servidores civis e militares, vez que o regime previdenciário, em razão da diversidade de regras (expulsória) necessariamente há de ser diferente”.
[17] STF, ACO 3.396. Em 19/05/2020. “(…) Diante do exposto, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, DEFIRO a tutela de urgência, liminarmente, para determinar que a União se abstenha de aplicar ao Estado de Mato Grosso qualquer das providências previstas no art. 7º da Lei nº 9.717/1998 ou de negar-lhe a expedição do Certificado de Regularidade Previdenciária caso continue a aplicar aos policiais e bombeiros militares estaduais e seus pensionistas a alíquota de contribuição para o regime de inatividade e pensão prevista em lei estadual, em detrimento do que prevê o art. 24-C do Decreto-Lei nº 667/1969, com a redação da Lei nº 13.954/2019”.
[18] O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF. [RE 361.829 ED, rel. min. Ellen Gracie, j. 2-3-2010, 2ª T, DJE de 19-3-2010.]
[19] Embora o MT tenha obtido a chancela do STF para a aplicação da Lei Estadual (LC 201/20, na redação dada pela LC 654/20), a disposição prevista no § 7° do art. 2° da precitada Lei dispõe: § 7º A contribuição dos militares ativos, inativos, da reserva remunerada e de seus pensionistas observará o disposto no art. 24-C do Decreto-Lei Federal nº 667, de 2 de julho de 1969, e do art. 24 da Lei Federal nº 13.954, de 16 de dezembro de 2019.
[20] Destaca-se o teor do art. 24-E do Decreto-Lei n. 667/69, na redação da Lei 13.954/19, vedando a aplicação de institutos do RPPS ao SPSM, verbis: “art. 24-E, parágrafo único. Não se aplica ao Sistema de Proteção Social dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios a legislação dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos”. (g.n.)
[21] O entendimento sobre a suspensão da eficácia das normas estaduais colidentes com normas gerais da União restou sedimentado na jurisprudência da Suprema Corte, conforme o seguinte precedente: (…) À União cabe legislar sobre normas gerais, de observância cogente aos demais entes da federação (CF/88, art. 24, § 1º). 3. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrária (CF/1988, art. 24, § 4º). Assim, lei estadual que entre em conflito com superveniente lei federal com normas gerais em matéria de legislação concorrente não é, por esse fato, inconstitucional, havendo apenas suspensão da sua eficácia. (…) (ADI 3829, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/04/2019, Publicação 17-05-2019) No mesmo sentido: ADI 2030, Relator Min. GILMAR MENDES, Pleno, J. em 09/08/2017, Publicação em 17-10-2018 (g.n.)
[22] A alíquota de 10,5% resultou em acréscimo na arrecadação em todos os Estados que continham faixa de isenção aos militares inativos e pensionistas.
[23] Exsurge, ainda, a possibilidade de alterar a alíquota vigente, mas dentro dos parâmetros constitucionais e legais, que não se harmonizam com faixa de isenção nem com a progressividade.
[24]https://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/conjuntura/190426_cc_43_NT_militares%20estaduais_no_contexto_da_nova_previdencia.pdf
[25] Art. 11. A alíquota de contribuição mensal dos segurados e pensionistas para o SPSM será de 9,5% (nove e meio por cento), nos termos da Lei Federal nº 13.954, de 16 de dezembro de 2019.
Parágrafo único. A partir de 1º de janeiro de 2021 a alíquota prevista no caput deste artigo será de 10,5% (dez e meio por cento).
[26] STF, ADI 3.916, j 03/02/10, Relator Ministro Eros Grau, com fundamento em suas obras: Ensaio e discurso sobre interpretação/aplicação do direito, 5ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 44 e 131-32; e A ordem econômica na Constituição de 1988, 13ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores. 2008, p. 164.
[27] Por fim, nossa continência em homenagem in memoriam ao Senador/SP Major Olímpio, considerado o “Patrono da Proteção Social dos Militares Estaduais”.
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